Defesa da
concorrência no setor de energia elétrica -
o termo de compromisso de cooperação
institucional entre ANEEL, CADE, SDE e SEAE
Marçal
Justen Neto
Master of Laws pela London School of
Economics and Political Science
Advogado de Justen,
Pereira, Oliveira e Talamini
1.
Introdução
A Agência Nacional de
Energia Elétrica - ANEEL e os três órgãos
que compõem o Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrência - SBDC (Conselho
Administrativo de Defesa
Econômica - CADE, Secretaria de Direito
Econômico - SDE e Secretaria de
Acompanhamento Econômico - SEAE)
celebraram, em 21 de julho de 2010, termo de
compromisso de cooperação institucional,
estabelecendo critérios de atuação conjunta
na prevenção e repressão de infrações contra
a ordem econômica no setor elétrico.
O termo de compromisso
plurilateral substitui os três acordos de
cooperação firmados anteriormente pela ANEEL
com cada um dos referidos órgãos.
2.
Competências de
agências reguladoras e órgãos de defesa da
concorrência
O tema da divisão de
competências entre agências reguladoras
setoriais e órgãos de defesa da concorrência
não é novo, nem restrito ao Direito
brasileiro. A questão vem sendo debatida há
muito tempo nos Estados Unidos e na União
Europeia. Discute-se se incidem as regras do
direito concorrencial nos setores regulados
e qual seria o órgão competente para aplicar
as normas concorrenciais.
Em síntese, a
jurisprudência da Suprema Corte
norte-americana
consagrou duas teorias que imunizam a
aplicação do direito antitruste em vista da
existência de regulação setorial. De acordo
com a primeira, é preciso que a regulação
setorial estadual tenha sido claramente
concebida de modo a afastar a concorrência
no setor e seja efetivamente supervisionada.
Para a aplicação da segunda, a regulação
setorial federal precisa atribuir à agência
reguladora poder amplo o suficiente para
afastar implicitamente a competência de
outro órgão (cf. JORDÃO, Eduardo Ferreira.
Restrições regulatórias à concorrência.
1ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2009, p.
146-156).
Embora se verifique em
certa medida a influência de tais teorias no
Brasil, o fato é que elas não são
integralmente compatíveis com o nosso
sistema jurídico. Por isso, não há o
afastamento integral da disciplina
concorrencial nos setores regulados.
Em primeiro lugar, a
Constituição consagra o princípio da livre
iniciativa (art. 1º, inc. IV e art. 170).
Depois, não há lei estabelecendo tais
imunidades. Via de regra, a Lei da
Concorrência aplica-se a todas as
"pessoas físicas ou
jurídicas de direito público ou privado",
independentemente do setor econômico em que
atuem (Lei nº 8.884, art.
15). A questão se torna mais complexa porque
tampouco há lei disciplinando de modo
preciso e uniforme a repartição de
competências entre as agências reguladoras
independentes e os órgãos de defesa da
concorrência.
Portanto, a disciplina
varia de acordo com o setor regulado, a
partir do disposto nas leis que instituíram
os marcos
regulatórios. Em geral, prevalece o
entendimento de que, na maior parte dos
casos, há competências compartilhadas. Em
outras palavras, as agências reguladoras
teriam certas atribuições em matéria de
defesa da concorrência, mas sem significar
imunidade à intervenção dos órgãos do SBDC.
3.
Defesa da
concorrência no setor elétrico
A disciplina da defesa
da concorrência no setor elétrico está
prevista basicamente em dispositivos do art.
3º da Lei nº 9.427. O inc. IX atribui à
ANEEL o dever de "zelar pelo cumprimento
da legislação de defesa da concorrência,
monitorando e acompanhando as práticas de
mercado dos agentes do setor de energia
elétrica". O inc. VIII atribui à agência
a competência de "estabelecer, com vistas
a propiciar concorrência efetiva entre os
agentes e a impedir a concentração econômica
nos serviços e atividades de energia
elétrica, restrições, limites ou condições
para empresas, grupos empresariais e
acionistas, quanto à obtenção e
transferência de concessões, permissões e
autorizações, à concentração societária e à
realização de negócios entre si". E o
inc. XIII determina que
caberá à ANEEL "efetuar o controle
prévio e a
posteriori de atos e negócios
jurídicos a serem celebrados entre
concessionárias, permissionárias,
autorizadas e seus controladores, suas
sociedades controladas ou coligadas e outras
sociedades controladas ou coligadas de
controlador comum, impondo-lhes restrições à
mútua constituição de direitos e obrigações,
especialmente comerciais e, no limite, a
abstenção do próprio ato ou contrato".
Portanto, a ANEEL tem
competência para adotar medidas preventivas
e repressivas tanto no controle de condutas
(art. 3º, inc. VIII) quanto no controle de
estruturas (art. 3º, incs. VIII e XIII).
Além disso, a redação do art. 3º, inc. IX é
suficientemente ampla a ponto de comportar a
interpretação de que caberia à ANEEL a
aplicação da Lei de Concorrência no setor de
energia elétrica.
Por outro lado, o
parágrafo único do art. 3º dispõe que "No
exercício da competência prevista nos
incisos VIII e IX, a ANEEL deverá
articular-se com a Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça".
Assim, parece evidente que a lei não
pretendeu afastar a competência dos órgãos
do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência no setor. Ao contrário,
determinou a "articulação" entre o regulador
setorial e os órgãos de defesa da
concorrência - algo que, em certa medida, já
constava do art. 36 da Lei nº 8.884. Há um
dever de harmonização de atuações, a fim de
se garantir certeza e segurança jurídica aos
operadores.
4.
Os termos de
compromisso anteriores
Contudo, não há uma
definição clara e precisa de quais devem ser
as atribuições da ANEEL e dos órgãos de
defesa da concorrência em matéria
concorrencial no setor elétrico. O Decreto
nº 2.335, que regulamentou a Lei nº 9.427,
tampouco adentrou na repartição de
competências. Determinou apenas o seguinte:
"A ANEEL celebrará convênios de
cooperação com a Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça e demais
órgãos de proteção e defesa da ordem
econômica, com o objetivo de harmonizar suas
ações institucionais" (art. 13,
parágrafo único).
Assim, a obrigação
legal de "articulação" foi traduzida na
determinação de celebração de convênios de
cooperação. Inicialmente, a ANEEL optou por
celebrar convênios individuais com cada um
dos órgãos do SBDC.
4.1
Termo de
compromisso ANEEL/SDE de 1998
Em 1998, ANEEL e SDE
celebraram termo de compromisso com o
objetivo de "estabelecer sistemática de
cooperação técnica e operacional, voltada
para a observância da proteção e defesa do
consumidor e da prevenção e repressão às
infrações contra a ordem
econômica ..." (cláusula
primeira).
Este primeiro convênio
era sucinto e vago. As partes se
comprometeram apenas a desenvolver estudos
para embasar "ações concretas" na defesa da
concorrência (cláusula segunda).
Em 2000, as partes
firmaram termo aditivo especificando quais
seriam as atribuições de cada órgão. Em
relação ao controle de condutas
anticompetitivas, ficou estabelecido que a
ANEEL teria a
oportunidade de apresentar manifestação
previamente ao relatório final da SDE
(cláusula terceira).
Quanto ao controle de
estruturas, a SDE se comprometeu a conceder
oportunidade de manifestação à ANEEL assim
que recebesse atos submetidos por agentes do
setor elétrico. O parecer da SDE levaria em
consideração os argumentos técnicos
suscitados pela agência reguladora (cláusula
quarta).
4.2
Termo de
compromisso ANEEL/SEAE de 2000
Na mesma ocasião do
termo aditivo ao compromisso firmado com a
SDE, a ANEEL celebrou também termos de
compromissos específicos com os demais
órgãos do SBDC.
O convênio firmado pela
ANEEL e SEAE versava basicamente sobre
medidas de advocacia da concorrência.
Previa, por exemplo, a realização de estudos
conjuntos para discutir eventuais efeitos
anticompetitivos decorrentes da regulação do
setor e a possibilidade de introdução de
regras "pró-competitivas" (cláusula
segunda). Mas veiculava ainda previsão
ambígua, que não resolvia a questão da
repartição de competências: "consolidar
conceitos e
procedimentos ... no que diz respeito
à análise de processos administrativos
relativos a condutas anticoncorrenciais e
atos de concentração no setor de energia
elétrica".
4.3
Termo de
compromisso ANEEL/CADE de 2000
Por meio de termo de
compromisso celebrado em 2000, ANEEL e CADE
assumiram uma série de obrigações conjuntas.
Assim, ficou estabelecido que os órgãos
promoveriam
estudos acerca da legislação aplicável à
defesa da concorrência no setor elétrico e
de casos práticos, nivelamento de
informações e padronização de entendimentos
e atividades de advocacia da concorrência no
âmbito do setor elétrico (cláusula segunda).
De modo mais
específico, o item "e" da cláusula segunda
previu a "definição de responsabilidades
e elaboração de fluxograma de ações".
5.
O termo de
compromisso ANEEL/CADE/SDE/SEAE de 2010
Em 21 de julho de 2010,
ANEEL, CADE, SDE e SEAE celebraram novo
termo de compromisso, que substituiu os
convênios mencionados acima. A concentração
em um só ato dos compromissos de cooperação
contribui para simplificar a identificação
das atribuições de cada órgão.
Em linhas gerais,
aproveitou-se de maneira substancial o
regime estabelecido nos acordos anteriores.
Assim, reafirmou-se o compromisso de
realização de "estudos
... que venham a repercutir em ações
concretas e consentâneas na defesa da
concorrência" (cláusula segunda), que já
constava do termo original celebrado pela
ANEEL e a SDE. A mesma cláusula prevê a
realização de eventos destinados a promover
a capacitação dos servidores em temas
relativos à defesa da concorrência,
ampliando algo que vem sendo feito no âmbito
da regulação pelo PRO-REG (cf. NESTER,
Alexandre Wagner.
O PRO-REG e a autonomia das agências
reguladoras.
Informativo Justen, Pereira, Oliveira e
Talamini, Curitiba, nº 3, mai./2007).
Trata-se de duas disposições inseridas no
contexto da advocacia da concorrência.
Não houve alterações
significativas relativamente aos
procedimentos a serem observados nos
processos administrativos de controle de
condutas (arts. 20 e 21 da Lei nº 8.884). Ao
ter conhecimento de fato que possa
configurar prática restritiva à concorrência
no setor elétrico, a SDE deve notificar a
ANEEL para apresentar manifestação contendo
"informações técnicas relativas ao
mercado sob investigação" (cláusula
terceira, item "a"). O prazo para
manifestação da ANEEL, que era de 15 dias,
passa a ser de 30 dias, sem prejuízo de a
SDE conduzir diligências e averiguações
preliminares. Por sua vez, a ANEEL tem o
dever de comunicar a SDE quando verificar
"indícios de práticas restritivas à livre
concorrência" (cláusula terceira, item
"b"), apresentando, desde logo, as
informações técnicas pertinentes. A agência
reguladora terá ainda a oportunidade de se
manifestar novamente caso a SDE decida
instaurar processo administrativo. Nesta
hipótese, a ANEEL terá o prazo de 30 dias
para apresentar manifestação após o
recebimento da defesa prévia dos
representados (cláusula terceira, item "c").
A ANEEL tem ainda a possibilidade de
acompanhar o processo administrativo no
âmbito do CADE, por meio da indicação de um
representante para auxiliar o
Conselheiro-Relator. Esta colaboração,
contudo, depende da solicitação do
Conselheiro (cláusula terceira, parágrafo
único).
Com relação aos
procedimentos a serem observados nos
processos de controle de estruturas (art. 54
da Lei nº 8.884), o termo de compromisso
prevê que a SDE deverá encaminhar cópia da
documentação à ANEEL, que terá o prazo de 30
dias para apresentar "análise técnica do
ato ... em
caráter não vinculante" (cláusula
quarta, itens "a" e "b"). O termo de
compromisso anterior ANEEL/SDE fazia
expressa referência à determinação da SDE de
notificar também a SEAE e o CADE, além da
ANEEL. Apesar da omissão do convênio, a
comunicação da SEAE e do CADE sobre os atos
de concentração econômica é uma determinação
legal (art. 54, § 4º da Lei nº 8.884) e,
como tal, não pode ser afastada por mera
deliberação das partes. Comentando o regime
criado pelos termos de compromissos
anteriores, FELIPE DE OLIVEIRA KERSTEN
ressalta que "o exercício dessa função
pela ANEEL não exclui a competência da SEAE,
que deverá, outrossim,
emitir parecer técnico" (Regulação
pública da economia e defesa da concorrência
no setor elétrico: repartição de
competências e articulação entre a Agência
Nacional de Energia Elétrica e o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência. In:
MOREIRA, Egon Bockmann; MATTOS, Paulo
Todescan Lessa (coord.). Direito
concorrencial e regulação econômica. 1ª
ed., Belo Horizonte: Fórum, 2010, p.
355-356). Em qualquer caso, os pareceres,
investigações e averiguações preliminares
serão encaminhados ao CADE, a quem compete
a decisão em
última instância administrativa.
Por fim, o termo de
compromisso prevê o intercâmbio de
informações relativamente a projeções de
índices de reajustes e revisões tarifárias,
de modo que os órgãos de defesa da
concorrência possam estimar o impacto
econômico nos índices inflacionários
(cláusula quinta).
6.
A ausência de
solução para o conflito de competências
Em síntese, a atuação
da ANEEL em matéria de defesa da
concorrência se limita a fornecer subsídios
técnicos para fundamentar a elaboração dos
pareceres econômicos pelas secretarias. As
manifestações da agência reguladora não têm
caráter vinculativo. Isso não significa
dizer, no entanto, que tais informações
sejam inúteis ou relevantes. O parecer da
SDE deve apreciar expressamente os subsídios
fornecidos pela agência reguladora e só
poderá afastá-los motivada e
fundamentadamente (na mesma linha,
confira-se LEBBOS, Carolina Moura. Divisão
de competências e articulação entre
reguladores setoriais e órgãos de defesa da
concorrência. In: MOREIRA, Egon Bockmann;
MATTOS, Paulo Todescan Lessa (coord.).
Direito concorrencial e regulação econômica.
1ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2010, p.
236).
Entretanto, permanecem
dúvidas especialmente quanto à repartição de
competências no tocante ao controle de
estruturas no setor elétrico.
Via de regra, o
controle de atos de concentração exercido
pela agência reguladora é mais abrangente.
Nos termos do art. 3º, incs. VIII e XIII da
Lei nº 9.427, todos os atos que configurem
"agrupamento societário" dependem de
anuência prévia da ANEEL. Porém, apenas os
atos economicamente relevantes (aqueles com
"participação de empresa ou grupo de
empresas resultante em vinte por cento de um
mercado relevante, ou em que qualquer dos
participantes tenha registrado faturamento
bruto anual no último balanço equivalente a
R$ 400.000.000,00", art. 54, § 3º da Lei
nº 8.884) devem ser submetidos aos órgãos de
defesa da concorrência.
Com isso, surgem dois
regimes. Os atos de concentração
considerados economicamente irrelevantes
dependerão unicamente de aprovação prévia da
ANEEL. Já os atos economicamente relevantes
deverão ser submetidos tanto à ANEEL quanto
aos órgãos do SBDC. A dúvida quanto à
participação da agência reguladora surge nas
duas hipóteses.
Na primeira, a questão
é: o exame levará em conta os possíveis
impactos concorrenciais do ato? Está
integralmente afastada a aplicação do regime
da Lei nº 8.884? No segundo caso, é difícil
determinar exatamente qual o âmbito dos
exames conduzidos pela ANEEL e pelos órgãos
de concorrência. A ANEEL tentou esclarecer a
distinção das atuações da seguinte forma:
"A análise da ANEEL tende a concentrar-se no
impacto do ato sobre o setor de energia
elétrica (setor regulado), sendo
perfeitamente possível a aprovação da
referida operação pela Agência. Já a análise
dos órgãos do SBDC tende a inserir a
operação no contexto geral da economia
nacional, sendo possível a imposição de
restrições à operação em virtude do seu
impacto sob a ótica da defesa da
concorrência" (Nota Técnica nº 267/2008-SME/ANEEL,
de 10/12/2008, p. 3). Ao que parece, a ANEEL
entende que deve se
abster de fazer análises de caráter
concorrencial e impor restrições a atos de
concentração, deixando tal competência para
os órgãos de defesa da concorrência.
Apesar do esforço da
agência para distinguir o âmbito das
atuações, o fato é que os
temas se
interrelacionam e é complicado imaginar que
a análise da ANEEL deixará de considerar
aspectos técnicos e econômicos próprios da
defesa da concorrência, ainda mais porque a
própria lei assim o determina.
O termo de compromisso
de cooperação não enfrenta diretamente essa
questão, deixando em aberto a exata
repartição de competência entre os órgãos.
7.
Conclusão
A repartição de
competências entre agências reguladoras e
órgãos de defesa da concorrência ainda está
em construção. A ausência de disciplina
legislativa expressa fez com que as relações
institucionais fossem se ajustando ao longo
dos anos, a partir de experiências
concretas.
Um primeiro passo foi
dado com a assinatura dos acordos de
cooperação há uma década. A celebração do
termo de compromisso ANEEL/SDE/SEAE/CADE, se
não traz inovações significativas, ao menos
consolida a articulação construída nesse
período. É um passo importante na direção de
definir de modo claro a divisão de
competências entre a agência reguladora e os
órgãos de defesa da concorrência.
Contudo, ainda há que
se avançar no sentido de diminuir a
complexidade e evitar a duplicação de
atuações, que prejudica o setor e causa
insegurança jurídica aos operadores. O termo
de compromisso adota formulações vagas e
genéricas, que revelam a vontade de
estabelecer articulação, harmonização e
padronização de procedimentos, mas não
indicam de modo
preciso a atribuição de cada órgão. O avanço
significativo nesta direção, porém, depende
mais da reforma do Sistema Brasileiro de
Defesa da Concorrência - os Projetos de Lei
nº 3.337 e nº 5.877 tramitam no Congresso
Nacional há vários anos - do que da
disposição de vontades dos órgãos
reguladores.
Informação bibliográfica do texto:
JUSTEN NETO, Marçal.
Defesa da concorrência no setor de energia
elétrica - o termo de compromisso de
cooperação institucional entre ANEEL, CADE,
SDE e SEAE. Informativo Justen,
Pereira, Oliveira e Talamini, Curitiba,
nº 42, agosto 2010, disponível em
http://www.justen.com.br//informativo.php?informativo=42&artigo=459,
acesso em 02/09/2010
